2-Devletin Ekonomik Hayata Müdahalesinin Ölçüsü:
1961 anayasasında devletin ekonomik ve sosyal hayata müdahalesinin ilkelerini belirleyen genel bir hüküm yer almıştı.41.madde iktisadi ve sosyal hayatın “adalete tam çalışma esasına ve herkes için insan hayatına yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması” amacına göre düzenleneceğini belirtmekte ve yatırımları “toplum hayatının gerektirdiği önceliklere” yöneltmeyi devletin ödevi olarak görmekteydi.82 anayasası devletin ekonomik hayata müdahalesiyle ilgili böyle genel bir hükme yer vermemiş olmasıyla birlikte devlet müdahalesine ilişkin hükümler anayasanın çeşitli maddelerine serpiştirilmiş bulunmaktaydı.Bu serpiştirilmiş müdahale hükümlerine rağmen Anayasamızdaki sosyal devlet anlayışının siyasal iktidarlara belli bir ekonomik politika modelini empoze etmediği açıktır.Anayasa açısından söylenebilecek olan şey bu anayasa ile ne saf liberal ne saf devletçi ekonomi modelinin uygulanmasının mümkün olduğudur.Bu çok geniş çerçeve içerisinde siyasal iktidarların ekonomik politikayı kendi siyasal tercih ve önceliklerine göre yönlendirebilecekleri doğal olduğu gibi demokratik rejimin gereklerine de uygundur.Eğer 82 anayasasında bir dereceye kadar bir ekonomik politika tercihi varsa bunun sosyal piyasa ekonomisi olarak adlandırılması doğru olur.Bilindiği gibi bu kavram piyasa ekonomisinin işleyişinden doğabilecek bazı aksaklıkların tekelleşmeleri önlemek serbest rekabet ilkesine işlerlik kazandırmak piyasada egemen olan gücün kötüye kullanılmamasını sağlamak ve tüketiciyi korumak amaçlarıyla devlet tarafından yapılacak müdahale ve düzenlemelerle giderilmesini öngörmektedir.
3-Sosyal Devletin Hukuki Yöntemleri:
a-Herkese İnsan Haysiyetine yakışır bir hayat sağlamaya yönelik tedbirler:Sosyal devletin temel amaçlarından birinin herkese insan haysiyetine yaraşır asgari bir hayat düzeyi sağlamak olduğuna şüphe yoktur.Bunun yolları arasında herkese çalışma imkanının sağlanması çalışan herkese insanca yaşayabilmesini mümkün kılacak adaletli bir ücret ödenmesi ve çalışamayacak durumda olanların da çeşitli sosyal güvenlik tedbirleri ile korunması yer almaktadır.Bunlar anayasanın 49-55-60-61. maddelerinde düzenlenmiştir.Şüphesiz insan haysiyetine yakışır bir asgari hayat düzeyinin sağlanması sadece bu tedbirlerle gerçekleşemez.İnsan haysiyetine yakışır bir hayat insan haysiyetine yakışır bir konutta sağlık içinde yaşama ihtiyacının ve asgari kültürel ihtiyaçların tatminini de içine alır.Bunlar da anayasanın 56-57-42.maddelerinde düzenlenmiştir.
b-Vergi adaleti:Çağdaş sosyal devlette gelir ve servet eşitsizliklerini azaltmada en önemli rolü vergi politikası oynamaktadır.Bu politika anayasamızın 73.maddesinde açıklanmıştır.Vergi hukukunda “artan oranda (müterakki) vergi” denilen ve Türk gelir vergisi sisteminde de kabul edilmiş olan vergilendirme sistemi yüksek gelir tabakalarından yüksek oranda ,düşük gelir tabakalarından ise düşük oranda vergi alınması suretiyle gelir eşitsizliklerinin azaltılması amacını taşır.
c-Kamulaştırma ve Devletleştirme:Kamı hizmetlerini yürütebilmek için gerekli olan özel mülkiyet altındaki bir taşınmazın sahibinin isteğine bakılmaksızın kamu mülkiyetine geçirilmesi işlemine kamulaştırma denir.Konu anayasamızın 46. maddesinde düzenlenmiştir.Anayasada özel bir rejime tabi tutulan sosyal amaçlı kamulaştırmalar,sosyal devletin bir yöntemi olarak kabul edilir.Kamulaştırmanın usulü 63/3 maddede düzenlenmiştir.Kamulaştırmanın genelde sosyal devlet ilkesi ile ilgili olmamasına karşın anayasanın 17.maddesinde düzenlenen devletleştirme tipik bir sosyal devlet aracıdır.Bu hükme göre kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır.Gerçek karşılığının hesaplanması ve usulü kanunla düzenlenir.Görülmektedir ki; kamulaştırma işleminin konusu özel mülkiyetteki taşınmaz mallar olduğu halde devletleştirme işleminin konusu özel teşebbüslerdir.Devletleştirme bakımında 61 ve 82 anayasaları bakımından önemli bir fark61 anayasasının devletleştirilen özel teşebbüsün gerçek karşılığının taksitlendirilebilmesidir.82 anayasası ise taksitlendirmeyi kaldırarak devletleştirmeyi zorlaştırmıştır.82 anayasası döneminde devletleştirme 1984 tarihli 3082 sayılı kanunla düzenlenmiştir.Bu kanuna göre özel teşebbüslerin devletleştirilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
-Devletleştirilecek özel teşebbüsün yaptığı hizmet veya üretimin ülke çapında kamu ihtiyacına hitap etmesi
-Bu hizmet veya üretimin kontrol rekabet ikame veya başka yollardan sağlanması imkanının bulunmaması
-Hizmet veya üretimin yavaşlatılması veya durdurulması halinde kamunun büyük zarar görmesi
Devletleştirme klasik sosyal devletin araçlarından biri olarak kabul edilmekle birlikte özellikle 80’lerden itibaren dünyanın büyük bölümüne egemen olan serbest piyasa ekonomisinin etkisiyle eski önemini kaybetmiştir.Onun yerine tam tersine KİT‘lerin özel teşebbüse devredilmesi yani özelleştirme Türkiye dahil pek çok ülkede önem kazanmıştır.
d-Planlama:Sosyal devletin temel ilkelerinden biri de planlamadır.Planlama toplumun ekonomik kaynaklarının ekonomik kalkınmayı sağlamak amacıyla bilimsel ve akılcı biçimde kullanılmasını sağlar.Gerçekten sosyal devlet anlayışı devletin sosyal ve ekonomik hayata müdahalesini öngördüğüne göre bu müdahalenin sistemli,tutarlı ,akılcı ve bilimsel bir biçimde yapılması gerekir.Bunu sağlayacak araç da planlamadır.Bu konu anayasanın 166.maddesinde düzenlenmiştir.Bu hüküm 61 anayasasının planlanmaya ilişkin olan41 ve 129.maddelerinden bazı yönlerden ayrıldığı görülmektedir.61 anayasasında planlamayı yapacak olan devlet organı Devlet Planlama Teşkilatı olarak belirtildiği halde 82 anayasası bu organı ismen zikretmemiştir.Daha önemlisi 82 anayasasına göre planlamanın amaçları 61 anayasasındakinde hayli farklıdır.61 anayasası planlamanın araçları arasında ekonomik kalkınma hedefi kadar sosyal devlet anlayışının gereği olan sosyal önceliklere de ağırlık vermiştir.Buna karşılık 82 anayasasının daha çok milli tasarrufu ve üretimi arttırmak,fiyatlarda istikrar ve dış ödemelerde denge sağlamak,yatırım ve istihdamı geliştirmek gibi salt ekonomik amaçları vurguladığı görülmektedir.Diğer bir deyimle 1982 anayasasının planlama anlayışı liberal bir ekonomik politika ile daha kolay bağdaşabilecek niteliktedir.
e-Sosyal Haklar:Sosyal haklar sosyal devletin en önemli unsurlarından birini oluşturur.Sosyal hakları amaçlarına göre ayırt etmek mümkündür.Sosyal haklar ister olumlu ister olumsuz edim gerektirsinler,ister toplu ister bireysel olarak kullanılabilsinler,sosyal adaleti sağlamaya,sosyal eşitsizlikleri azaltmaya,toplum içinde ekonomik bakımdan zayıf olan sınıf ve grupları korumaya yönelik haklardır.82 anayasasının “Sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler” başlığını taşıyan 2.kısım 3.bölümünde de bu anlamdaki sosyal haklarla,çalışma ve sözleşme hürriyeti,işverenlerin sendika kurma hakkı,lokavt hakkı gibi ekonomik bakımdan zayıf olanların korunması amacını gütmeyen “ekonomik haklar” bir arada yer almıştır.Dar anlamdaki sosyal hakların içine de bir bölümü devletin olumsuz edimini gerektiren (sendika,grev) bir bölümü ise olumlu edime ihtiyaç gösteren (eğitim,sağlık) haklar girer.Bazı temel haklar ise bazı yönleri ile sosyal hak bazı yönleri ile de klasik hak olması mümkündür.(Eğitim öğretim hakkı mad.42)
IX-Eşitlik:
Eşitlik ilkesi 1982 anayasasının 10.maddesinde düzenlenmiştir.Eşitlik ilkesinin bu ilkeden yararlananlar açısından bir temel hak yani eşit işlem görmeyi yada ayrım gözetilmemesini isteme hakkını doğurduğu kuşkusuzdur.Ancak eşitlik aynı zamanda muhatapları yani devlet organları ve idare makamları açısından da anayasal bir buyruk devlet yönetimine egemen bir ilkedir.61 anayasasının eşitlik ilkesine “temel haklar ve ödevler” kısmında (mad.12) yer verilmiş olmasına karşılık 82 anayasası bu ilkeyi “genel esaslar” kısmında düzenlemiş olması da eşitliğin temel bir devlet yönetimi ilkesi olarak düşünülmesi gerektiği görüşüne güç katar.Genel anlamda eşitlik ilkesi ise şekli hukuki eşitlik ve maddi hukuki eşitlik olarak ikiye ayrılır.Şekli hukuki eşitlikten kastedilen kanunların genel ve soyut nitelik taşıması yani kapsadığı herkese eşit olarak uygulanmasıdır.Maddi hukuki eşitlik şekli eşitliğin ötesinde aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde yararlarda ve yükümlülüklerde yetkilerde ve sorumluluklarda fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğunu içerir.Türk AY mahkemesi kanunlardaki sınıflandırmanın eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığını denetlerken “haklı neden” kriterine dayanmaktadır.Mesela kanun önünde eşitlik ilkesi “tüm yurttaşların her yönden mutlaka,her zaman aynı tutulmaları zorunluluğunu içermez.Birtakım yurttaşların başka kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise böyle bir durumda kanun önünde eşitlik ilkesine uyulmadığından söz edilemez.
Kurucu İktidar: Anayasayı Değiştirme Sorunu
I-Asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar:
Bir devletin anayasasını yapma veya değiştirme,başka bir deyimle o devletin temel siyasi yapısını belirleme iktidarına “kurucu iktidar” veya “kuruculuk fonksiyonu “ adı verilir.Kurulmuş iktidar kurucu iktidarın anayasada belirlemiş olduğu sınırlar içerisinde devletin çeşitli hukuki yetkilerini kullanma iktidarıdır.Kurucu iktidar da iki değişik durumda ortaya çıkabilir ve buna uygun olarak iki tür kurucu iktidardan söz edilebilir;Asli kurucu iktidar ve tali(türevsel )kurucu iktidar.Asli kurucu iktidar bir ülkenin siyasal rejiminde ihtilal,hükümet darbesi,ülkenin parçalanması ve bunun gibi durumlardaki kesintiler nedeniyle bir hukuk boşluğunun doğması durumlarında ortaya çıkar.Bu durumlarda fiili iktidarı elinde bulunduran sosyal güçler yeni rejimin anayasasını belirlerken kendilerini bağlayan hiçbir pozitif hukuk normu mevcut değildir.Bu anlamda asli kurucu iktidar sınırsız ve hukuk dışı bir olaydır.Bu iktidarın sınırsızlığı da şüphesiz sosyolojik anlamda değil sadece hukuki anlamdadır.Tali kurucu iktidar ise bundan çok farklı olarak bir ülkenin anayasasının ,o anayasada belirlenmiş usüllere uyulmak suretiyle değiştirilmesidir.Bu anlamda tali kurucu iktidar hukuken sınırlı bir iktidardır.
Hemen bütün yazılı anayasalar değiştirilmelerine ilişkin usülleri kendileri belirlemişlerdir.Gene hemen her yazılı anayasa hükümlerinin değiştirilmesini adi kanunların kabul veya değiştirilmelerindeki usüllerden daha farklı ve daha güçleştirici bir takım kurallara bağlı tutmuşlardır(sert anayasa sistemi).
II-Türk Anayasalarında Anayasayı Değiştirme Sorunu:
Türk Anayasaları 1876 Kanun-i Esasi’den beri sert anayasa sistemini benimsemişlerdir.Kanun-i Esasiye göre (mad.116) teklif yetkisi Bak.Kur. ya da Ayan ya da Mebuslar meclisinden birine verilmişti.Teklif tamsayının 2/3 çoğunluğuyla kabul edildikten sonra padişah onayıyla kesinleşiyordu.1921 Anayasası ise anayasa değişiklikleri ile ilgili bir hüküm taşımamaktaydı.Bunun sebebi ise 1.TBMM’nin olağanüstü yetkileri haiz bir kurucu meclis olma sıfatı idi.1921 Anayasası Osmanlı-Türk anayasa tarihindeki tek yumuşak anayasadır.1924 Anayasası anayasa değişikliği için 1/3 teklif kabul için ise 2/3 çoğunluğu öngörmüştür.Bu anayasa herhangi bir onay safhasına yer vermemiş hatta CB’ ye değişikliği meclise geri gönderme yetkisi de vermemiştir.Ayrıca 1924 Anayasası devletin şeklinin cumhuriyet olduğunu belirten 1.maddesinin değiştirilmesinin hiçbir surette teklif dahi edilemeyeceğini öngörmüştür.1961 Anayasasında da üye tamsayısının 1/3 çoğunluğu ile teklif daha sonra her iki meclisin 2/3 çoğunluğu ile kabulünü öngörmüştür.Ayrıca değişiklik görüşmelerinin ivedilikle olamayacağını da belirtmiştir.1924 anayasasına paralel olarak devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki hükmünün değiştirilmesinin dahi teklif edilemeyeceğini kabul etmiştir.
1982 Anayasasının 1987 tarihli değişikliğinden önceki haliyle kabul ettiği çözüm tarzı ise 24 ve 61 deki karar yeter sayılarını aynen muhafaza etmekle birlikte bu anayasalarda mevcut olmayan bir onay safhasına yer vermişti.Bu safhada onay yetkisi CB ile halk arasında paylaşılmaktaydı.Söyle ki CB yeniden görüşülmek üzere meclise gönderdiği değişiklik tasarısını meclis aynen kabul edip tekrar CB’ ye yollarsa CB’ nin söz konusu tasarıyı halk oyuna sunma yetkisi mevcuttur.
1982 Anayasasının 1987 de uğradığı değişiklikten sonra anayasayı değiştirme usülü oldukça karmaşık hale gelmiştir.
a)Teklif:Anayasanın ilk şeklinde olduğu gibi anayasanın değiştirilmesi TBMM’nin üye tamsayısının en az üçte birinin yazılı teklifiyle olur.
b)Görüşme:Anayasa değişikliklerine ilişkin tekliflerin görüşülmesi bu maddedeki kayıtlar dışında kanunların görüşülmesi hakkındaki hükümlerine tabidir.Anayasa değişikliğine ilişkin tekliflerin genel kurulda iki defa görüşüleceği belirtilmiştir.İki defa görüşme şartı anayasa değişikliklerine ilişkin tekliflerin görüşülmesi usulünü diğer kanunların görüşülmesi usulünden ayıran tek farktır.2.görüşmeye 1.görüşmenin bitiminden 48 saat geçmeden başlanamaz.İkinci görüşmede yalnız maddeler üzerinde verilmiş değişiklik önergeleri tartışılır.Birinci görüşmede üzerinde herhangi bir değişiklik önergesi verilmemiş maddeler hakkında ikinci görüşmede değişiklik önergesi verilemez.Şu halde birinci görüşmede önce anayasa değişikliğinin tümünün ele alınması gerekir.Bu görüşme onucunda maddelere geçilip geçilmeyeceği kararlaştırılır.Geçilmesi kabul olunmazsa Anayasa değişikliği teklifi reddedilmiş olacağından diğer işlemlere gerek kalmaz.Kabul edilmesi halinde de teker teker tüm maddeler görüşülüp oylanır.İkinci görüşmede tekrar tüm maddeler için oylama açılmaz sadece bunlar üzerinde değişiklik önergesi verilmiş olanlar oylanır.Hiç önerge verilmemiş ise ikinci oylama yapılır.Tüm bu sürecin sonunda tekrar tüm maddeler için genel bir oylama yapılarak Anayasa değişikliği süreci tamamlanmış olur.
c)Karar:1982 anayasası değiştirilmesinden önceki haliyle aynen 24 ve 61 anayasalarında olduğu gibi üye tamsayısının 2/3’ünü karar yeter sayısı olarak kabul etmişti.Anayasada yapılan değişiklik sonucu ise ortaya üye tamsayısının beşte üçü ve üçte ikisi olmak üzere iki değişik karar yeter sayısı çıkarmıştır.Bu sayılardan birinin ya da diğerinin sağlanmasına göre onay safhasında uygulanacak işlemler farklıdır.Bu değişikliğin anayasa değişikliklerinin kabulüne ilişkin getirdiği diğer bir yenilik ise oylamanın gizli olması zorunluluğudur.
d)Onay:Değişik 175.madde ilk metinde olduğu gibi onay safhasını CB ile halk arasında paylaştırmıştır.Ancak karar çoğunluğunun 3/5 veya 2/3 oluşuna göre yapılacak işlemler farklıdır.Anayasa değişikliği beşte üç veya daha fazla fakat üçte iki çoğunluktan az bir oyla kabul olmuş ise CB kanunu tekrar görüşülmek üzere meclise iadesi veya söz konusu kanunu halk oylamasına sunması gibi iki seçenek ortaya çıkar.Meclise iade halinde değişiklik sürecinin devam edebilmesi için Meclisin bu kanunu en az 2/3 çoğunluk ile aynen kabul etmesi gerekir.Bu durumda CB kanunu ya halk oyuna sunabilir ya da onaylayarak kesinleştirebilir.CB söz konusu kanunu 3/5 ile 2/3 arasında oyla kabul edilmiş kanunu iade etmezse halk oyuna sunması zorunludur.Anayasa değişikliğine ilişkin kanun mecliste 2/3 veya daha çok bir oy oranı ile kabul edilmesi durumunda ise 3 ihtimal ortaya çıkmaktadır.CB söz konusu kanunu tekrar görüşmek üzere meclise iade etmek,doğrudan doğruya halk oyuna sunmak veya onaylayarak kesinleştirmek seçeneklerine sahiptir.Son durumda anayasa değişikliğine ilişkin kanun Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girer.Meclise iade halinde kanunun tekrar üye tamsayısının 2/3 çoğunluğu ile aynen kabul etmesi gerekir.Bu takdirde de CB’nin değişikliği ya halk oyuna sunmak ya da onaylamak gibi iki seçeneği vardır.!982 anayasasının gerek ilk şekliyle gerekse yapılan değişikliklerle 24 ve 61 anayasalarındaki saf temsili demokrasi anlayışından yarı doğrudan doğruya demokrasiye doğru hali önemli bir adım atmıştır.
CB’nin onay safhasına ilişkin yetkileri Anayasa değişikliği hakkındaki kanunu halk oyuna sunmak ya da meclise tekrar görüşülmek üzere iade etmesinden ibarettir.Anayasa değişikliklerinin geri gönderilmesi bu konuda özel bir hüküm bulunmadığına göre CB kanunları bir daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderme yetkisini düzenleyen 89.maddedeki usule tabidir.Yani geri göndermenin 15 gün içinde ve gerekçeli olarak yapılması gerekir.Meclis geri gönderilen Anayasa değişikliğini aynen kabul etmeyip bir değişiklik yaptığı takdirde CB söz konusu kanunu tekrar meclise gönderebilir.Ancak CB’nin geri göndermedeki düzeltme isteminin sunulmuş metinle hiç ilgisi olmayan yeni bir değişiklik teklifi niteliğinde olmamalıdır.Aksi halde kendisine anayasa değişikliği teklifinde bulunma yetkisi tanınmamış olan CB bu yetkiyi kullanmış olur.
1982 anayasasında yapılan değişikliklerden sonra CB’nin geri gönderme yetkisinin kimi durumlarda sadece bir geciktirici veto kimi durumlarda ise güçleştirici veto niteliği taşıdığı söylenebilir.Eğer değişiklik teklifi 3/5 ile 2/3 arasındaki bir oranla kabul edilmiş ise CB’nin iade yetkisi güçleştirici veto özelliği gösterir.Çünkü bu takdirde meclis söz konusu kanunu 2/3 oyla kabul etmesi gerekir.Buna karşılık kanun 2/3 ya da daha fazla bir oy oranıyla kabul edilmiş olursa geri gönderme yetkisi daha çok bir geciktirici veto özelliğine bürünür.Çünkü kabul için 2/3’den daha fazla bir çoğunluk gerekmemektedir.Fakat geçici 9 madde ile TBMM başkanlık divanı kurulduktan sonraki 6 yıllık süre zarfında yapılan anayasa değişiklikleri için meclise iade söz konusu olduğu takdirde tekrar kabul meclisin ¾ çoğunluğuna tabidir.Bu hükümle CB’nin altı yıllık bir süre için yetkileri genişletilmiş ve geciktirici veto güçleştirici veto şekline dönüştürülmüştür.
1982 anayasasının sertlik eğilimi Anayasanın değiştirilmesi mümkün olmayan düzenlemelerinde de kendisini gösterir.24 ve 61 anayasalarında sadece devlet şeklinin cumhuriyet olduğu hakkındaki anayasa hükmünün değiştirilemez olmasına karşılık 82 anayasasında değişmezlik vasfı tanınmış hükümlerin kapsamı hayli artmıştır.
III-Anayasa Değişikliklerinin Denetimi:
Anayasa değişikliklerinin anayasa uygunluğunun denetimi şekil ve esas olmak üzere iki düzeyde olabilir.Anayasa değişikliklerinin şekil olarak anayasaya uygunluğunun denetimi bu değişikliklerin anayasada öngörülen usül ve şekil kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadığının incelenmesini içerir.Anayasayı yapan asli kurucu iktidar anayasanın değiştirme usulünün belirtmekle tali kurucu iktidarın anayasayı değiştirme yetkisini şekil yönünden sınırlamış olmaktadır.Diğer bir deyimle tali kurucu iktidar ancak bu usül ve şekil kurallarına uyarak tali kuruculuk yetkisini kullanabilir.Anayasa değişikliklerinin esas yönünden denetlenebilmesini savunan bazı yazarlar bunu ancak anayasanın üstünde bir takım hukuk normlarının (süpra-pozitif temel normlar) varlığını kabul etmek yahut da pozitif anayasa normları arasında bir derecelenme bir hiyerarşi bulunabileceğini varsaymak suretiyle haklı göstermeye çalışmışlardır.
Anayasa değişikliklerinin şekil yönünden denetimi konusunda Anayasa özel bir yöntem öngörmediğine göre kanunların şekil yönünden denetlenmesine ilişkin anayasa hükümlerinin anayasa değişikliğine de aynen uygulanması gerekir.Zaten Anayasa değişikliklerinin de kanunla gerçekleştirildiğine göre Anayasanın ayrıca anayasa değişikliklerinden söz etmemiş olması doğaldır.Dolayısıyla anayasa değişikliklerinin denetlenmesi CB veya TBMM üyelerinin 1/5 inin istemiyle olabilir.Anayasa değişikliklerinin yayınlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra iptal istemiyle dava açılamaz.Şekil bozukluğu defi yoluyla da ileri sürülemez.Şekil bozukluğuna dayanan iptal davaları Anayasa Mahkemesi tarafından öncelikle incelenir ve karara bağlanır.
Bir anayasa değişikliğinin anayasanın 175.maddesi gereği CB tarafından halk oyuna sunulup kesinleşmesi halinde bu metnin üzerinde bir denetimin söz konusu olup olamayacağı düşünülebilir.Bir görüşe göre anayasa halk oyuyla gerçekleşen ve halk oyuyla gerçekleşemeyen anayasa değişiklikleri arasında bir ayırım yapmaksızın değişiklikleri denetleme görevini Anayasa Mahkemesine vermiştir.Halk oylamasının usulüne göre yapılıp yapılmadığı konusunda denetim yetkisi ise Yüksek Seçim Kurulundadır.Kitaba göre bu konuda anayasada açıklık olmamasına rağmen en üstün kurucu iktidar olan halk iradesinin belirlemesinden sonra artık anayasa mahkemesinde bir şekil denetiminin mümkün olmaması gerekir.
Kuvvetler Ayrılığı
I-Kuvvetler Ayrılığı ve Fonksiyonlar Ayrılığı:
Siyasal düşünce tarihinde genellikle Montesquieu’nün adıyla özdeşleştirilen kuvvetler ayrılığı teorisi 1789 Amerikan,1791 Fransız Anayasalarından başlayarak pek çok pozitif hukuk belgesinde şu veya bu biçimde anlatımını bulmuş olmakla birlikte ,bu teorinin hukuki olmaktan çok ,siyasal nitelik taşıdığını belirtmek gerekir.Ünlü düşünüre göre iki hele üç kuvvetin aynı elde toplanması istibdada yol açar.
Gerçekte egemenlik veya devlet kudreti tektir.Bu kudret devletin organları vasıtasıyla toplum adına iradesini belirtmekte kendi iradesini toplum bireyleri üzerinde hakim kılma iktidarıdır.Devlet kudretinin kullanılmasında başvurulan işlemlerin şekli ve içeriği birbirinden ne kadar farklı olsa da bütün bu işlemler sonuçta devlet idaresinin tezahürlerinden başka bir şey değildir.Devlet kudreti ise tek ve bölünmezdir.Ancak bu kudretin birden çok olan fonksiyonlarını ve gene birden çok olan organlarını ayırdetmek gerekir.İktidarın fonksiyonları bu iktidarın değişik tezahür şekilleri değişik kullanım biçimleridir.Mesela kanun yapmak devlet kudretinin kullanım biçimlerinden biri,iktidarın fonksiyonlarından biridir.İktidarın organları ise iktidarın çeşitli fonksiyonlarını yerine getirmekle görevli kişiler veya kuruluşlardır.Mesela yasama organı devlet kudretinin yasama fonksiyonunu yerine getiren organdır.İşte günümüzde kuvvetler veya iktidarların ayrılığı deyimi kullanılırken kastedilen ve pozitif hukuk verilerine göre kastedilmesi gereken gerçekte fonksiyonlar ayrılığıdır.Diğer bir deyimle devlet iktidarının çeşitli fonksiyonlarının aralarında bir işbirliği mevcut bulunan değişik organlarca yerine getirilmesidir.Kuşkusuz devlet fonksiyonları bu fonksiyonların maddi muhtevalarına veya konularına göre de tasnif edilebilir.Bu fonksiyonların nitelikleri ve kapsamları zamana topluma ve siyasal sistem tipine göre büyük farklar gösterebilir.Ancak kamu hukukunu birinci derecede ilgilendiren fonksiyonlar devletin maddi anlamdaki fonksiyonları değil hukuki anlamdaki fonksiyonlarıdır.Devlet belli bir amaca ulaşabilmek için birtakım hukuki işlemler yapar;bu işlemler de hukuk dünyasında bazı değişiklikler yaparlar.
Devletin hukuki fonksiyonlarının yasama yürütme ve yargı olarak üçe ayrıldığı gerek kamu hukuku doktrininde gerekse pozitif anayasa hukukunda hemen hemen tartışmasız olarak kabul edilir.Ancak bu üçlü ayrımın hangi kritere dayandığı dolayısıyla yasama yürütme ve yargı kavramlarının nasıl tanımlanması gerektiği son derece tartışmalıdır.Bu konuda ortaya atılan görüşler iki ana grupta toplanabilir.Maddi kritere dayanan görüşler ve organik kritere dayanan görüşler.
II-Devletin Hukuki Fonksiyonlarının Maddi Bakımdan Tasnifi:
Maddi kriter devletin hukuki fonksiyonlarının tasnifini,bu fonksiyonlarının ifasında başvurulan işlemlerin hukuki mahiyetine dayandırılmaktadır.Buna göre hukuki işlemler,maddi mahiyetlerine göre kural işlem ,sübjektif işlem ve yargı işlemi olmak üzere 3’e ayrılır ve bu 3 işlemden her birinin yapılması devletin üç hukuki fonksiyonundan birini meydana getirir.Maddi kritercilere göre yasama fonksiyonu kural koymak yani genel,sürekli objektif ve kişisel olmayan işlemler yapmaktır.Maddi kriterciler yasama fonksiyonunun başlıca ifade aracı olan kanunların bu niteliklere sahip olmasını zorunlu görürler.Bun karşılık yürütme veya idare fonksiyonuyla devlet bir sübjektif hukuki durum doğuracak veya bir objektif hukuki durumun şartını meydana getirecek bir irade açıklamasında bulunur. Dolayısıyla idari işlem daima soyut bir hükümdür.Yasma işlemi bir hukuk kuralının ifadesidir.İdari işlem ise bir hukuki durumun yaratılması veya onun şartıdır.Mesela bir atama işleminin atanan memura belirli yetkiler verdiği söylenemez.Bu yetkiler ona kanunla verilmiştir.Atama işlemi sadece söz konusu kamu hizmetine ilişkin kanunun atanana kişiye uygulanabilmesinin şartıdır.Dolayısıyla idari işlemin bu türüne şart-işlemler denir.Görülüyor ki maddi kriter taraftarlarına göre yasama ve yürütme işlemleri arasında maddi mahiyetleri açısından açık ve kesin bir fark vardır.Yasama işlemleri daima genel ve soyut idare işlemleri daime bireysel ve somuttur.Yargı işlemlerine gelince bu işlemlerin de bir hukuki uyuşmazlığı çözen işlemler olmak itibariyle yasama ve yürütme işlemlerinden ayrı kendilerine özgü bir bünyeye sahip oldukları ileri sürülmektedir.
III-Devlet Fonksiyonlarının Şekli ve Organik Bakımdan Tasnifi:
Bu görüş devletin fonksiyonlarını ve bu fonksiyonların ifa aracı olan hukuki işlemleri,bu işlemleri yapan ve yapılış şekline göre tasnif etmektedir. Carré de Malberg hukuki işlemlerin tasnifinin pozitif anayasa hukuku verilerine dayanması gerektiği noktasından hareket etmektedir.Şu halde devletin hukuki işlemlerinin nitelikleri ve hukuki kuvvetleri,ancak bunları yapan organa ve bunların yapılış şekillerine göre belirlenebilir.İşlemin maddi niteliğinin özellikle genel veya bireysel oluşunun bunda hiçbir rolü yoktur.Yasama organında kanun adı altında ve kanun niteliğinde çıkan her işlem ,içeriği ve maddi niteliği her ne olursa olsun her zaman için kanundur ve kanun gücünü taşır.Buna karşılık idari veya yargısal organların yaptığı bir işlem içeriği ve niteliği itibariyle kanunlarla aynı olsa dahi hiçbir zamana kanun değildir ve kanun niteliği taşımaz.Kısacası “şekli anlamda fonksiyonlardan,Devletin 3 çeşit organında ve bu organların her birine özgü bir biçimde yerine getirilen çeşitli faaliyetleri anlamak gerekir;burada fonksiyonu belirleyen onu icra eden ajan ve icra ediliş biçimidir.Carré de Malberg’e göre nasıl kanun konusu veya maddi mahiyeti itibariyle tanımlanamazsa idari işlemin de maddi yönden tanımlanmasına imkan yoktur.Anayasa kanun için mahfuz bir alan ayırmadığı gibi idare içinde böyle bir alan ayrılmamıştır.Anayasa sadece iki organ ve bunların yerine getirdikleri fonksiyonlar arasında bir eşitsizlik yaratmıştır.İdare fonksiyonunun ayırıcı özelliği kanunla idari işlem arasındaki bağımlılık ve tabiilik ilişkisidir;dolayısıyla idare fonksiyonu ancak kanunların uygulanmasından ibaret olabilir.İdare fonksiyonunun bu niteliğinden iki önemli sonuç doğar.Birincisi idari makamlar,herhangi bir kanuna dayanmaksızın salt kendi inisiyatifleriyle ister genel ister bireysel nitelikte olsun ister vatandaş haklarını ister sadece idarenin kendi iç işleyişini ilgilendirsin hiçbir işlem yapamazlar.İdarenin alanı sadece kanunların uygulanmasıdır.İkincisi her ne kadar idarenin bir anlamda kendisine mahfuz bir alanı yoksa da başka bir anlamda idarenin alanı sınırsızdır.Yalnızca kendisini yetkilendiren bir yasama işlemine dayanmak suretiyle idari makam her çeşit konuda her çeşit tedbiri alabilir.Nasıl kanun her türlü kararı kanun adı altında çıkarabilirse aynı şekilde idari işlemde bir kanun metnine dayanmak şartıyla her çeşit hükmü kabul edebilir.Bu anlamda her iki fonksiyon aynı şekilde sınırsız bir alana sahiptir.Carré de Malberg’e göre bu iki fonksiyon arasındaki fark kanunun üstünlüğüne ve idarenin kanuna tabi oluşuna dayanan “hiyerarşik bir fark”’tır.Bu fark da iki açıdan kendini göstermektedir.Bir defa idari işlem sonuçlarının hukuki kuvveti bakımından yasama işleminden daha aşağı mertebededir..Kanun ancak daha sonraki bir kanunla değiştirilebilir ve sadece yönetileni değil yasama organı dışındaki yöneticileri de bağlar.Oysa idari işlem kuşkusuz kanun koyucuyu bağlamadığı gibi idari makamların kendilerince de değiştirilebilir ve kaldırılabilir.İkincisi idari işlem teşebbüs kudreti bakımından da kanuna tabidir.İdare fonksiyonu ancak kanunların egemenliği altında ve onların sınırları içinde yerine getirilebilir.Üstelik yasama organı kendi koyduğu ve halen yürürlükte olan genel kurallara gene kanunla özel istisnalar getirme yetkisine sahip olduğu halde idarenin böyle bir yetkisi yoktur.Daha da önemlisi “kanun idari faaliyeti,n sadece sınırı değil aynı zamanda onu şartıdır.Yasma organı kanun yapmak konusunda tamamen serbest olduğu halde idare bir kanuna dayanmaksızın kendi başına hareket edemez.
IV-Türkiye’de 1924 ve 1961 Anayasalarında Kuvvetler (fonksiyonlar ) Ayrılığı
Türkiye’de 1924 anayasasının kuvvetler birliği ve görevler (fonksiyonlar) ayrılığı,1961 anayasasının ise “yumuşak kuvvetler ayrılığı” sistemini kabul ettiği,bu açıdan iki anayasa arasında önemli fark olduğu görüşü yaygındır.Bu görüş iki gerekçeye dayandırılmaktadır.Birincisi 1924 anayasasında TBMM hükümeti düşürme yetkisine sahip olduğu halde yürütme organının Meclisi feshetme yetkisinin olmayışıdır.Oysa 1961 anayasasında yürütme organına Millet Meclisi seçimlerini yineleme yetkisi sınırlı bir biçimde de olsa tanınmıştır.Böylece 24 anayasasının “meclis hükümeti “ sisteminden yasama ve yürütme organları arasında denge ve eşitlik ilkesine dayanan “parlamenter rejime” geçilmiştir. Diğer gerekçe ise1924 anayasasının 5. ve 7. maddeleriyle 1961 anayasasının 6.maddesi arasındaki farktır.Bu iki ifade arasındaki fark 24 ve 61 anayasaları arasında fonksiyonlar ayrılığı yönünden gerçek bir fark olduğu izlenimini yaratıyor görünse de daha dikkatli bir inceleme durumun böyle olmadığını ortaya koymaktadır.1924 anayasası yürütme gücünün asli sahibinin TBMM olarak göstermiş olsa da ona bizzat bu gücü kullanma yetkisi vermemiştir.Tam tersine TBMM yürütme gücünü ancak kendi seçtiği CB ve onun tayin edeceği Bakanlar Kur. eliyle yapabilir.Dolayısıyla meclisin istediği takdirde bu yetkiyi yürütme organından alıp bizzat üstlenmesine veya yürütme organının yerine geçerek bir idari işlem yapmasına imkan yoktur.Kısacası 1924 anayasası kuşkusuz milli mücadele yıllarının geleneğinin etkisiyle 5.maddesinde kuvvetler birliği anlamına gelen bir ifade kullanmakla beraber aslında fonksiyonlar ayrılığını gerçekleştirmiştir.
Görülüyor ki 24 ve 61 anayasalarının yasama ve yürütme yetkilerini bölüştürme şekilleri arasında birincisinin kuvvetler birliği formülüne rağmen hiçbir fark yoktur.Her iki halde de yürütme yetkisi CB ve onun tayin edeceği Bak.Kur. tarafından kullanılmaktadır.Her iki anayasada da yürütme organının mahfuz bir düzenleme yetkisi yoktur.Her iki anayasa idari işlemlerin mutlaka kanuna dayanması zorunluluğunu ve kanun olmayan yerde idarenin de olamayacağı ilkesini kabul etmiştir.Her iki anayasa yasama işlemlerine ,yürütme işlemlerinden daha üstün bir hukuki güç tanımıştır.Nihayet her iki anayasa idarenin düzenleyici işlemlerinin temeli konusunda hemen hemen aynı ifadeleri kullanmıştır.
1924 ve 1961 anayasaları arasında yasama ve yürütme fonksiyonlarının ayrılığı bakımından gözlemlenen bu benzerlik yargı fonksiyonunun diğer iki diğer iki fonksiyondan ayrılığı yönünden de aynen geçerlidir.Şüphesiz 61 anayasası yargı organının bağımsızlığı konusunda 1924 anayasasından çok daha güvenceli bir sistem kurmuştur.Ancak bu anayasanın getirdiği yenilikler yargı fonksiyonunun ayrılığı ilkesine eğil bu ilkenin güvence ve yaptırımlarına ilişkindir.
Yasama ve yürütme organlarının ayrılığı konusunda 1924 ve 1961 anayasalarının kabul etmiş olduğu sistemden daha önemli bir sapma 1971 anayasa değişiklikleri ile Bak.Kur.’una KHK çıkarma yetkisinin verilmiş olmasıdır.
V-!982 Anayasasında Kuvvetler (fonksiyonlar) Ayrılığı
82 anayasasının 7. maddesi 61 anayasasının 5.maddesine paralel olarak “yasama yetkisi Türk Milleti adına TBMM’nindir.Bu yetki devredilemez” hükmünü ihtiva etmektedir.Anayasanın 8.maddesi ise “yürütme yetkisi ve görevi” başlığı altında “yürütme yetkisi ve görevi CB ve Bak.Kur. tarafından anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirilir” demektedir.Bu ifade ile 61 anayasasının 6.maddesi arasında derhal dikkati çeken fark 61’de yürütmenin sadece bir “görev” olarak nitelendirilmiş olmasına karşılık 82 anayasasının yürütmeyi bir yetki ve görev olarak nitelendirmesidir.bu formülün “idarenin kanuniliği” ilkesini ortadan kaldırmış olduğu iddia edilmez.Yürütmenin aynı zamanda bir görev olduğu 82 anayasasında da devam etmektedir.Dolayısıyla kanuni bir düzenlemenin mevcut olduğu her yerde idarenin bu kanunu uygulama görevi de vardır.AY mahk.’si yürütmenin bir yetki oluşunu Anayasanın 73,121,122,167. maddelerinde düzenlenen” ayrık” durumlarda sınırlı görmektedir.Mahkemeye göre bu durumlar dışında yürütmenin tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi idarenin kanuniliği ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır.Bu bakımdan anayasada ifadesini bulan yukarıdaki ayrık haller dışında yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır.AY. mahk. Kararlarında değinilen istisnai durumlar daha yakından incelendiğinde bunlardan ikisindeki düzenleme yetkisinin de olağan düzenleme yetkisinden daha geniş olmakla birlikte tümüyle asli veya özerk sayılması güçtür.Anayasanın 73.maddesi Bak.Kur.’una verdiği yetkiyi ancak kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde tanımaktadır.Dolayısıyla burada doğrudan doğruya anayasadan doğan asli bir düzenleme yetkisinden değil TBMM’nin kendi istediği takdirde gerçekleştireceği bir yetki devri”nden söz etmek gerekir.167.madde de aynıdır.Görülüyor ki her iki durumda da yürütmenin düzenleme yetkisi sonuçta bir kanunda kaynaklanmakta kanuna dayanmaktadır.Öte yandan bu iki maddeye dayanan düzenleme yetkisinin idarenin düzenleme yetkisinden hatta KHK çıkarma yetkisinden daha geniş olduğunda kuşku yoktur.Çünkü bu tür düzenleyici işlemler KHK’lerin tabi olduğu kayıt ve şartlara tabi değildirler.
Kitaba göre 82 anayasasından yürütmenin aynı zamanda bir yetki olarak nitelendirilişinin gerçek önemi sıkıyönetim ve olağanüstü hal KHK’leriyle CB kararnamesinde kendisini göstermektedir.Olağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK’lerini çıkarma yetkisi bir yetki kanunundan değil doğrudan doğruya anayasadan doğmaktadır.Bu anlamda olağanüstü hal veya sıkıyönetim KHK’leri bir alanı doğrudan doğruya düzenleyebilir.Yürütme bir yetki olarak değil sadece bir görev olarak nitelendirilmiş olsaydı bu kararnamelerin hukuki mahiyeti anayasanın genel sistemi içinde açıklamak hayli güçleşirdi.Aynı şekilde anayasanın 107.maddesine göre CB genel sekreterliğinin kuruluş teşkilat ve çalışma esasları ile personel atama işlemlerinin doğrudan doğruya CB kararnamesi ile düzenlenebilmesi de yürütmenin asli düzenleme yetkisinin bir başka örneğidir.Bu iki istisnai durum dışında 82 anayasasının yasama ve yürütme fonksiyonlarının ayrılığı konusunda kabul ettiği formülün 24 ve 61 anayasalarındaki kanunun üstünlüğüne dayanan sistemi temelde değiştirmediği söylenebilir.
Yürütme işlemlerinin kural olarak bir ön kanuni düzenlemeye dayanmaları zorunluluğunun bir istisnası da yürütme organının doğrudan doğruya anayasadan kaynaklana birtakım işlemleridir.Gerek 61 gerek 82 anayasalarında birçok örnekleri bulunan bu işlemler genellikle CB’nin yürütme organının başı olma sıfatından değil devletin başı olma sıfatından kaynaklanan işlemlerdir.Gene bunlar çoğunlukla yürütme organının diğer iki devlet organıyla olan ilişkilerini ilgilendirirler.1982 anayasasına göre CB’nin yasamaya ilişkin yetkileri arasında TBMM’yi gerektiğinde toplantıya çağırmak ,kanunları tekrar görüşülmek üzere meclise iade etmek,kanunları yayınlamak ,anayasa değişikliklerini halkoyuna sunmak kanunlar KHK’ler ve TBMM içtüzüğü hakkında anayasa mahkemesine iptal davası açmak gibi yetkileri vardır.CB’nin yargı organı ile ilgili yetkileri Anayasada belirtilen bazı yüksek hakimleri seçmektir.Nihayet anayasa yürütme ile ilgili alanlarda da CB’ ye bazı atama işlerini yapmak,belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak gibi birtakım yetkiler vermiştir.
Yasama Fonksiyonu
I-Yasama Fonksiyonunun Niteliği:
1961 anayasası gibi 1982 anayasası da yasama yetkisinin TBMM’ye ait olduğunu ve bu yetkinin devredilemeyeceğini belirtmiş fakat “yasama yetkisi”nin ne olduğunu belirtmemiştir.TBMM yetkilerini ya kanun ya da karar şeklinde kullanacağına göre yasama yetkisini “TBMM’nin kanun yapma ve parlamento kararları alma yetkisi olarak tanımlayabiliriz.1982 anayasasının “yasama yetkisi” başlığını taşıyan 7.maddesinin Anayasa koyucunun yasama yetkisinin “kanun koyma” veya 87.maddedeki daha etraflı ifade ile “kanun koymak değiştirmek veya kaldırmak” olarak gördüğünü anlatmaktadır.Anayasa koyucunun kanun deyiminden maddi manada kanunu mu yoksa şekli manada kanunu mu kastettiği konusunda bir açıklık yoktur.1961 anayasasının daha ayrıntılı olan gerekçesinde ise “kanun koymak değiştirmek veya kaldırmaktan anlaşılması gereken kaide tasarruflar koyma yetkisidir” denilmek suretiyle maddi kanun görüşüne yaklaşılmıştı.
Şüphesiz ki gerek 61 gerek 82 anayasalarına göre maddi anlamda kanunların yanında şekli anlamda kanunlar da vardır.Diğer bir deyimle kural-işlem olmadığı,bir objektif hukuk kuralı koymadığı halde kanun adını taşıyan maddi kanunlarla aynı usüller içerisinde yapılan aynı hukuki güce sahip olan ve aynı yargısal denetim rejimine tabi bulunan birçok işlemler mevcuttur.Objektif hukuk kuralı ister genelliği ile ister bireyler bakımından yeni hak ve yükümlülükler yaratmasıyla ister bir kere uygulanmakla sona ermemesiyle tanımlansın anılan işlemlerin hiçbir anlamda “kural” sayılmayacaklarında şüphe yoktur.Bu işlemlerden bazıları 82 anayasasının 61 anayasasının 64.maddesine paralel olan 87.maddesinde sayılmıştır.Bunlardan bir kısmı (mesela ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek) maddi mahiyeti bakımından bir sübjektif işlemdir.Diğer bazıları ise şart-işlem mahiyeti taşımaktadır.Mesela bütçe kanunu yeni bir hukuk kuralı yaratmaz,sadece yürürlükteki kurallar çerçevesinde devlet gelirlerinin toplanmasına ve kamu harcamalarının yapılmasına izin verir;diğer bir deyimle bu yetkilerin kullanılabilmesinin şartını oluşturur.
1961 anayasası döneminde AY.mahk. bazı kararlarında kanun maddi anlamıyla tanınmıştır.AY.mahk. 1982 anayasası döneminde de kanunu esas itibariyle kural-işlem niteliğinde gören maddi kanun anlayışını devam ettirmiştir.Anayasa mahkemesinin bu maddi kanun anlayışının pratik önemi nedir?TBMM’nin kanun değil karar adı altında yaptığı işlemlerin maddi içerikleri bakımından kanun sayılıp sayılmayacakları dolayısıyla mahkemenin anayasaya uygunluk denetiminin kapsamına girip giremeyeceğinin belirlenmesi açısından kendini göstermektedir.Anayasa Mahkemesi bir hukuki işlemi onu yapan organ tarafından nitelendiriliş şekli ile kendisini bağlı saymamakta işlemin niteliğini bizzat inceleyerek eğer o işlem denetime tabi işlemlerle aynı nitelik ve etkinlikte ise onun anayasaya uygunluğu denetleme yetkisini kendisinde görmektedir.Dolayısıyla TBMM’nin karar adı altında yaptığı bir işlem hukuki niteliği bakımından bir kural-işlem ise onun kanun sayılarak AY.mahk.’ince denetlenmesi mümkün olacaktır.
AY:mahk.’nin maddi kanun anlayışına ağırlık veren kararlarına karşılık 61 anayasası döneminde Türk doktrini genellikle şekli kanun anlayışını benimsemiştir.Pozitif anayasa hukukumuzda kanunun genel ,objektif,kişilik dışı ve geleceği düzenleyici bir işlem olması gerektiğini belirten hiçbir kural yoktur.Dolayısıyla bir kanun ,pek âlâ bireysel ve sübjektif bir işlem de olabilir.Türk hukukunda kanun ancak şekli e organik kritere göre tanımlanabilir.Şu halde kanun yasama organı tarafından kanun adı altında ve belirli yasama usüllerine uyularak yapılan her türlü işlemdir.
II-Yasama Yetkisinin Genelliği ve İlkelliği (Asliliği)
Bizim hukukumuzda yasama yetkisinin genelliği kanunla düzenleme alanının konu itibariyle sınırlandırılmamış olduğunu ;anayasaya aykırı olmamak şartıyla her konunun kanunla düzenlenebileceğini ifade eder.Yasma yetkisinin genelliği yürütme organına bırakılmış “mahfuz” bir düzenleme yetkisinin bulunmadığını da anlatır.Nitekim kanun alanının konu itibariyle sınırlandırıldığı bunun dışındaki alanlarda düzenleme yetkisinin doğrudan doğruya yürütme organına bırakıldığı anayasalar bakımından yasama yetkisinin genelliğinden söz edilmez.Yasama yetkisinin genelliği aynı zamanda yasama organının bir konuyu dilediği ölçüde ayrıntılı olarak düzenleyebileceği anlamına da gelir.Yasama organının bir konuyu genel ilkelerini saptamakla yetinip düzenlemesini yürütme organına bırakması “iyi yönetim” in gereklerine ve yasama organının yapısal niteliklerine uygun düşebilir.Ancak bu konuda yasama organının hukuki bir yükümlülük altında olduğunu elbette söylemek mümkün değildir.Yasama organı dilediği takdirde bir konuyu en ince ayrıntısına kadar düzenleyebilir ve yürütme organına sadece bağlı yetkiler vererek bir idari düzenleme alanına yer vermeyebilir.
Yasma yetkisinin ilkelliği ise yasama organının bir konuyu doğrudan doğruya yani araya herhangi bir işlem girmeksizin düzenleyebilmesidir.Türkiye’de yasama ve yürütme fonksiyonları arasındaki en önemli fark da burada görülür.Yürütme organı yukarıda görülen istisnalarla doğrudan doğruya hukuki işlemler yapmak yetkisine sahip değildir.Yürütme organının işlemleri ister sübjektif ister düzenleyici işlemler olsun daima o alanı önceden düzenlemiş olan bir kanuna dayanmak zorundadır.Bu anlamda yürütme organının işlemleri kanunun izleyen kanundan kaynaklanan(secundum legem) işlemlerdir.Sadece yasama organı bir konuyu ilkel yani özerk ve serbest olarak düzenleyebilir.İdareci kendisini yetkilendiren bir kanun hükmüne dayanmaksızın bireysel olsun düzenleyici olsun hiçbir işlem yapamayacağı halde kanun yasama organının kendisine özgü iktidarına “teşebbüs kudreti”ne dayanır.Bununla yakından ilgili bir fark da kanunun olduğu yerde idare için onu uygulamanın sadece bir yetki değil aynı zamanda hukuki bir yükümlülük olmasına karşın yasama organı anayasa karşısında bu anlamda yükümlülük altında bulunmamasıdır.
III-Yasama Yetkisinin Devredilmezliği
İlk bakışta yasama yetkisinin devredilmezliği gibi bir kurala Anayasada yer verilmesi garip karşılanabilir.Çünkü kamu hukukunda hiçbir devlet organı anayasadan veya kanunlardan aldığı yetkiyi bu metinlerde açık bir izin olmaksızın başka bir devlet organına devredemez.Bu anlamda devredilmezlik ilkesi sadece yasama yetkisi bakımından değil bütün devlet organları ve devlet yetkileri bakımından geçerlidir.Üstelik 7.maddede sözü geçen devredilemeyecek yasama yetkisi ile gene olarak kural koyma fonksiyonunun kastedilmiş olamayacağı da açıktır.Bu madde ile yasaklanmış olan her şeyden önce kanun adı altında veya bu adı taşımasa bile kanunla eşdeğerde yada kanun gücüne sahip hukuki işlemler yapma yetkisinin devredilmesidir.
Yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin T.C. uygulamasında nasıl anlaşıldığına gelince bunun KHK’lerin anayasa hukukumuza girdiği 1971 yılından önce ve sonra olmak üzere 2 dönemde incelenmesi yerinde olur.24 anayasası döneminde anayasanın 6.maddesi yolundaki açık hükümlerine rağmen uygulamalardaki bu hükümlerden sapmalar olmuştur.Mesela 1567 sayılı Türk parasının kıymetini korunması zımnında kararlar ittihazı” gibi hemen hemen sınırsız genel ve belirsiz bir düzenleme yetkisi vermiştir.1961 anayasası döneminde de “yasama yetkisi Türk milleti adına TBMM’nindir.Bu yetki devredilemez.”hükmüne rağmen anayasa mahkemesi 1963 yılında verdiği bir kararda yukarıda değinilen Türk parasının kıymetini koruma hakkındaki kanunu anayasaya aykırı bulmamıştır.1971 yılında yapılan anayasa değişikliğiyle KHK’lerin hukukumuza girmiş olması bu tartışmanın verilerini değiştirmiştir.KHK’ nin yürütmenin diğer düzenleyici işlemlerinden farkı kanuna eşit hukuki güçte olmasıdır.Diğer bir deyimle tüzük ve yönetmelik gibi diğer düzenleyici işlemlerin yürürlükteki kanun hükümlerini değiştirmeleri veya kaldırmaları mümkün olmadığı halde KHK ile yürürlükteki kanun hükümleri değiştirilebilir ya da kaldırılabilir.KHK’nin yasama işlemi sayılıp sayılmaması yetki kanunu ile bakanlar kuruluna verilen KHK çıkarma yetkisinin niteliği hakkında kabul edilecek görüşe bağlıdır.Eğer bu yetki biraz daha genişletilmiş” basit bir düzenleme ise KHK’de tüzük ve yönetmeliklerden nitelikçe farklı olmayan düzenleyici bir idari işlemden ibarettir.Yok eğer KHK çıkarma yetkisi bir “yasama yetkisinin devri” bir “delegation” ise KHK’nin fonksiyonel anlamda bir yasama işlemi olarak kabul edilmesi gerekir.1961 anayasa döneminde bu görüşlerden ilkini savunuş olan Prof. Duran’a göre KHK nitelikçe tüzükten farklı değildir.Ancak “yetki kanunun verdiği düzenleme yetkisi alelade kanunda alınan aynı nitelikteki selahiyetten daha geniş olabilir ve bir süre ile bağlıdır.Bu derece ve müddet ayrılığından başka KHK ile tüzük arasında esasta bir fark yoktur.”Böylece yürütme organı tarafından herhangi bir tüzük niteliği olan KHK yasama organı yönünden de “alelade bir kanun tasarısından ibarettir.Biz bu görüşe 1961 anayasasındaki düzenleme bakımından da katılamıyoruz.Tüzükler ve yürütmenin diğer düzenleyici işlemleri ancak kanunlara aykırı olmamak şartıyla düzenlemede bulunabildikleri halde KHK yürürlükteki uygulama hükümlerini kaldırabilmekte ve değiştirebilmekte,diğer bir deyimle kanunun hukuki gücüne sahip olmaktadır.KHK’nin bunu ancak yetki kanunundaki belirlenen alanda yapabilmesi onun hukuki gücünü etkilemez.
KHK’lerin 1982 anayasasındaki düzenlenişi 1961 anayasasındakilerden temelde çok farklı olmamakla beraber ,bu konuda getirilen bazı yenilikler KHK’lerin maddi bakımdan birer yasama işlemi olduğu görüşünü daha da kuvvetlendirmiştir.Bu yeniliklerden bir tanesi 1961 anayasasının aksine yetki kanununda KHK ile yürürlükten kaldırılabilecek kanun hükümlerinin belirtilmesi zorunluluğunun ortadan kaldırılmış olmasıdır.Bu konuda bir kanıt da Danışma Meclisince kabul edilen Anayasa tasarısının yasama yetkisine ilişkin 7.maddesinde yasama yetkisinin devredilemeyeceği belirtildikten sonra “Anayasa ile CB’ye ve Bak.Kur.’na verilen KHK çıkarma yetkisi saklıdır.” Cümlesinin eklenmiş olmasıdır.Böylece danışma meclisi KHK’leri yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin bir istisnası olarak gördüğünü açıkça ifade etmiştir.
Yasama İşlemleri
I-Kanun:
Türk hukukunda kanunun maddi anlamda değil ancak şekli anlamda tanımlanabileceği yasama yetkisinin de genel ve sınırsız olduğu yukarıda belirtilmişti.Bu iki ilke kanunun ne konusu ne de hukuki mahiyeti açısından tanımlanmasının mümkün olduğunu ortaya koymuştur.Bununla birlikte şekli kanun anlayışını kabul eden yazarlar da yasama organının istisnasız her türlü hukuki işlemi kanun biçiminde yapamayacağını kabul etmekte,görüşlerini bir takım istisnalarla yumuşatmaktadırlar.Üzerinde herkesin birleştiği bir istisna yasama organının maddi bakımdan yargı işlemi niteliğinde bir işlemi kanun biçiminde yapamayacağıdır.Ancak istisnalara şüphesiz bundan ibaret değildir.Şekli kriterciler bir kısım yürütme işlemlerinin de kanun biçiminde yapılamayacağını kabul etmektedirler.Yürütme mevcut kanunların uygulanması veya uygulanmasının sağlanması demek olduğuna göre kanunları uygulayıcı işlemlerin yasama organı tarafından yasama organı tarafından yapılmasına imkan yoktur.Diğer bir deyimle Türkiye’de yürütme organının mahfuz bir düzenleme yetkisi olmamakla birlikte mahfuz bir düzenleme alanı vardır.O da yürürlükteki kanunların uygulanmasıdır.Yasama organı bu alana müdahale edemez.Gene hukukumuzda belli bir kişiye kanunla mükellefiyet yüklenemeyeceği kuşkusuzdur.Bu gerçek kanunların mutlaka kural işlem niteliği taşıması gerektiği görüşüne değil hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkesine dayandırılmaktadır.Belli bir kişiye kanunla yükümlülük yüklenemeyeceği gibi belli bir kişiyi kanuni yükümlülüklerden kurtaran bir kanunun da çıkarılmaması gerekir.
II-Özel Nitelikli Kanunlar:Anayasamız kanun biçiminde yapılan bazı yasama işlemlerini taşıdıkları özel nitelikler sebebiyle özel bir görüşülme usülüne hatta özel bir hukuki statüye tabi tutmuştur.Bunlar bütçe ve kesinhesap kanunları ile milletlerarası antlaşmaların uygun bulunması hakkındaki kanunlardır.
1-Bütçe Kanunu:Bütçe kanunun hukuki mahiyeti bakımından bir kural-işlem değil devlete ve diğer kamu tüzel kişilerine kamu harcamalarında bulunmak ve kamu gelirlerini toplamak konusunda belli bir süre için yetki veren bir şart-işlemdir.Anayasamızda bütçenin yıllık olması ilkesi kabul edilmiştir.Bütçe kanunun özel hukuki niteliği dolayısıyla bu kanuna bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamayacağı gerek 1961 gerekse 1982 anayasalarında belirtilmiştir.Şüphesiz bu hüküm bütçe kanunun ile mevcut olan kanun hükümlerinde açık veya zımni değişiklik yapılmasını veya mevcut kanun hükümlerinin kaldırılmasını da yasaklamıştır.
Bütçe kanunun hukuki rejimi yönünden bir kanun olmakla beraber bunun taşıdığı özellikler nedeniyle anayasa bütçenin görüşülmesini ve kabulünü diğer kanunlar hakkındaki genel hükümlere tabi tutmamış bu konuda özel bir yöntem benimsemiştir(mad.162/1-2).Bütçe komisyonunun oluşmasında iktidar partisi grubuna en az 25 üyelik verilmesi hükmü “içtüzük hükümleri siyasi parti gruplarının Meclisin bütün faaliyetlerine üye sayısı oranında katılmalarını sağlayacak yolda düzenlenir.” Yolundaki genel kuralın bir istisnasıdır.Hükmün amacı hükümetin genel siyasetinin bir aracı olan bütçe kanunun bütünlüğünün ve tutarlılığının Bütçe komisyonunda bozulmasını önlemektir.Bütçe komisyonu Bütçe kanun tasarısını 55 gün içinde görüşerek karara bağlar.Komisyonun kabul ettiği metin de TBMM’de görüşülerek mali yılın başına kadar karara bağlanır.1982 anayasası 61 anayasasından farklı olarak bütçelerde değişiklik yapılmasında uyulacak esasları da belirlemiştir(mad.163).Bütçe kanununu diğer kanunlardan ayıran bir özelliği ise CB tarafından bir kere daha görüşülmek üzere TBMM’ye geri gönderilmesi hükmünün dışında tutulmuş olmasıdır.Bu hüküm (mad.93) bütçe kanunun süreli niteliğinden kaynaklanmaktadır.Gerçekten bütçe kanunu mali yılbaşına kadar çıkarılamaması haline devlet faaliyetleri felce uğrayacaktır.Buna karşılık bütçe kanunu denetim rejimi bakımından diğer kanunlarla aynı hükümlere tabi tutulmuştur.Bütçe kanununu şekil ve esas yönünden anayasaya aykırılığı yüzünden diğer kanunlarda olduğu gibi Anayasa mahkemesine başvurulabilir.
2-Kesin Hesap Kanunu:Bütçe kanununu kabul etme yetkisine sahip olan yasama meclisi,doğal olarak bu kanunun uygulanmasını denetleme yetkisine de sahiptir.Bütçenin denetlenmesi gelirlerin toplanmasının ve harcamaların bütçeye uygun olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasını içerir.Bu denetleme kural olarak TBMM adına bir anayasal kuruluş olan Sayıştay tarafından yapılır.(mad.160).TBMM’nin bütçenin uygulanışı üzerindeki denetimi ise kesinhesap kanunu tasarılarını kabul etmek suretiyle olur.TBMM kesinhesap kanunu tasarılarını görüşüp kabul etmekle hükümeti ibra etmiş olur.Görülüyor ki bütçe kanunları gibi kesin hesap kanunları da kanun biçiminde kabul edilmek ve kanun statüsüne tabi olmakla birlikte hukuk normu yaratan maddi anlamda kanun değildir.
SONRAKİ SAYFAYA GEÇİNİZ
[wp_ad_camp_5]
sonraki sayfadan devam ediniz
